Para determinar la insuficiencia de activo debe tenerse en cuenta la totalidad del activo del concursado, incluyendo los saldos pendientes de cobro y los créditos resultantes de eventuales acciones a plantear contra terceros, entre otras, las acciones de reintegración; en la práctica incluso se ha tenido en cuenta la desestimación de la acción de reintegración para estimar en segunda instancia la conclusión del concurso por insuficiencia de activo, aunque esa desestimación de la reintegración hubiese tenido lugar durante la tramitación de esa segunda instancia relativa a la conclusión del concurso, así como también se ha ponderado la legitimación subsidiaria de los acreedores para ejercitar tales acciones de reintegración y el hecho de que hubiese transcurrido largo tiempo sin que tal ejercicio hubiera tenido lugar.

Especialidades de esta modalidad de finalización

La Reforma de la Ley Concursal de 2011 introduce un nuevo art.176 bis, que regula en cinco apartados las especialidades para la conclusión del concurso por insuficiencia de masa activa.

Destaca la fijación de un orden de pago de los créditos contra la masa -se trata de todos los créditos contra la masa pendientes de pago, no sólo de los posteriores a la comunicación de insuficiencia de activo, de modo que se aplica a los créditos contra la masa ya vencidos y que pudieran vencer con posterioridad, dejando abierta la posible responsabilidad de la administración concursal por haber dejado pendientes de pago créditos contra la masa de vencimiento anterior a otros posteriores ya pagados

Además, en caso de que resulte insuficiente la masa activa, lo que conecta directamente con una regulación más detallada de la insuficiencia de la masa (concursos sin masa), que la experiencia ha demostrado que constituye una forma extendida de conclusión del concurso», siendo tal nuevo orden de pago aplicable a los concursos en tramitación el 1-1-2012.

La doctrina del Tribunal supremo establece las siguientes reglas:

• Las reglas de pago contenidas en el artículo 176 bis 2 Ley Concursal, en cuanto al orden y prelación de pagos, se aplican necesariamente desde la comunicación de insuficiencia de la masa activa para el pago de los créditos contra la masa y afecta a todos los créditos contra la masa pendientes de pago, independientemente de que ya hubieran vencido en ese momento o vencieran con posterioridad.

• El crédito vencido con anterioridad no tiene derecho a ser pagado al margen de dicho orden de prelación, sino que se ve igualmente afectado por este orden, con independencia de que el administrador concursal haya podido incurrir en responsabilidad por no haber cumplido o respetado, el orden de los vencimientos en la satisfacción de los créditos contra la masa.

• Es irrelevante cualquier reclamación extrajudicial de pago de crédito contra la masa previa a la comunicación de insuficiencia de la masa.

• Si la comunicación de insuficiencia de masa es posterior a la demanda incidental de reclamación de pago de un crédito contra la masa, este último no se ve afectado por dicha comunicación, aunque esta última apreciación no es unánime.

Requisitos para la conclusión del concurso por insuficiencia de masa activa

Hay una serie de requisitos que se tienen que cumplir para que pueda concluirse el concurso por este motivo:

a) Que no sea previsible el ejercicio de acciones de reintegración.

b) Que no se prevea el ejercicio de acciones de impugnación.

c) Que no sea previsible ejercicio de acciones de responsabilidad de terceros.

d) Que no sea previsible calificación culpable del concurso

e) Inexistencia de patrimonio suficiente para satisfacer los créditos contra la masa.

f) Inexistencia de garantías suficientes de terceros para el pago de los créditos contra la masa.

g) No pendencia de sección de calificación.

h) No pendencia de acciones de reintegración de la masa activa, salvo que hubiesen sido objeto de cesión.

i) No pendencia de acciones de exigencia de responsabilidad de terceros, salvo que hubiesen sido objeto de cesión.

j) Apreciación de la insuficiencia del producto de la sección de calificación, de las acciones de reintegración de la masa activa y de responsabilidad de terceros para la satisfacción de los créditos contra la masa.

k) Irrelevancia de la tenencia por parte del deudor de bienes inembargables legalmente, desprovistos de valor de mercado o cuyo coste de realización sería manifiestamente desproporcionado respecto de su previsible valor venal.

Fuente: Memento Concursal 2018​