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El trabajador prestaba sus servicios
por cuenta de una empresa de ingeniería en virtud de un acuerdo de encomienda de
gestión. El 19-2-2014, el trabajador presenta papeleta de conciliación frente a
la empresa de ingeniería solicitando que se declare la existencia de cesión ilegal.
El 10-3-2014, la empresa comunica al trabajador su traslado a otra empresa cliente
debido a la finalización de la encomienda de gestión. El 14-3-2014, el trabajador
presenta demanda de cesión ilegal.

La cuestión se centra por tanto en
discernir si el momento al que se ha atender para fijar si la acción se ejercita
estando vigente el vínculo contractual debe ser el de la presentación de la papeleta
de conciliación o el de la presentación de la demanda en el juzgado.

La Sala señala que la doctrina jurisprudencial
viene exigiendo que la relación laboral esté viva en el momento en que el trabajador
ejercita la acción para la declaración de la existencia de cesión ilegal, pues lo
que se pretende es adquirir la condición de trabajador fijo en la empresa cedente
o cesionario (art. 43.3 ET). A este respecto, el TS, en sentencia de 7-5-10, consideró
que el momento que se ha de analizar para decidir si subsiste la situación de cesión
ilegal es el de la presentación de la demanda.

No obstante, la tramitación de un
proceso de cesión ilegal exige el intento de conciliación administrativa con el
fin de evitar el proceso y tanto su naturaleza obligatoria como su finalidad permiten
afirmar que es en el momento en que se presenta la papeleta de conciliación cuando
la parte actora pone de manifiesto su intención de ejercitar la acción.

Además, se trata de un trámite obligatorio
por lo que se debe entender que, cuando se exige que subsista la situación de cesión
en el momento del ejercicio de la acción, se está abarcando el marco procesal legalmente
diseñado para que tal ejercicio pueda tener lugar.

Concluye la Sala que la posibilidad
de presentar la acción de cesión ilegal exige que la situación esté vigente en el
momento de poner en marcha la reclamación judicial de su derecho. Esto se concreta
en el momento de inicio de los actos de evitación del proceso legalmente exigibles
como requisito para la presentación de la demanda ante el juzgado.

STS Sala 4 Pleno de 14 diciembre de2017. EDJ 2018/280817

Fuente: Actualidad Mementos Social