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La demandante, tía paterna de la
menor, solicitó la guarda y custodia de su sobrina de cinco años de edad, hija
de su hermano y su mujer, fallecida en 2012, con el argumento de que se había
hecho cargo de la niña desde que a su madre le diagnosticaron el cáncer que
determinó el fallecimiento. Acogida la petición en la instancia, fue revocada
en apelación por entender que no puede atribuirse a otro familiar mientras
subsista la patria potestad del progenitor superviviente.

Señala la Sala que la
jurisprudencia establece que cuando un guardador de hecho preste a un menor la
necesaria asistencia, supliendo el incumplimiento de los progenitores de los
deberes de protección establecidos por las leyes respecto de la guarda de
aquel, ni se excluye ni se impone declarar la situación de desamparo, debiendo
ser las circunstancias concretas de la guarda de hecho, interpretadas al amparo
del superior interés del menor, las determinantes a la hora de decidir la
situación jurídica respecto de su eficaz protección

La sentencia recurrida,
prescinde, de un lado, de analizar si las circunstancias actuales son
compatibles con su desarrollo integral y la incidencia que va a suponer la
recuperación de la custodia por el padre, teniendo en cuenta su edad y el
tiempo de convivencia con su tía paterna, con la que la propia sentencia
reconoce que está perfectamente integrada, y dejaría, de otro, expuesta a la
niña a una situación de incertidumbre, al menos hasta que la situación se
reconduzca, como sería deseable, a partir de una mayor relación del padre con
su hija, que se debe propiciar, pero que, en ningún caso se puede referenciar a
una fecha determinada, dando por supuesto que transcurrido un periodo
transitorio las cosas serán de otra manera.

Este proceso de integración que
la proteja debe abordarse desde la situación actual de la tía como guardadora
de hecho y del interés de la menor, y no desde la condición de padre biológico
titular de la patria potestad, al menos hasta que se consolide el cambio, para
evitar dañar a la niña. Se mantiene el régimen de visitas a favor del padre
dirigido a la plena adaptación de la hija al entorno paterno y, acordar, en su
vista, el posible reintegro bajo la custodia del padre.

STS Sala 1ª de 14 septiembre de 2018. EDJ 2018/564723​