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Una sociedad ha ampliado
capital en diversas ocasiones, emitiendo acciones con prima de emisión. En
todos los casos ha existido renuncia al derecho de suscripción preferente de
unos accionistas en favor de otros (o en favor de alguno de nueva
incorporación) en base a un acuerdo de inversión firmado entre las partes.

En una inspección la
Administración considera que existen donaciones, por lo que se ha
producido una transmisión lucrativa por la que se debió tributar, motivo por el
cual efectúa una regularización del IS.

No estando de acuerdo con dicha
regularización, al considerar que no se trata de una liberalidad porque no
concurren los motivos de animus donandi, enriquecimiento del donatario y
empobrecimiento del donante al tener toda la operativa su origen en el acuerdo,
la sociedad interpone primero reclamación económico-administrativa ante el TEAC
y posteriormente recurso contencioso-administrativo ante la AN.

La AN entiende que el derecho
de suscripción preferente es susceptible de transmisión onerosa o
lucrativa. El resultado final del conjunto de ampliaciones ha llevado
a la tenencia de un porcentaje de participación, pero no existe correspondencia
entre los desembolsos efectuados y el valor de las participaciones. Así, en
cada una de las operaciones se ha producido un respectivo enriquecimiento y
empobrecimiento de quien transmite a título gratuito los derechos de
suscripción.

El hecho de que haya un acuerdo
por el que se renuncia a los derechos de suscripción preferente no supone la
desaparición de la gratuidad del acto, pues lo decisivo es que quien realiza el
acto de disposición no recibe nada a cambio del mismo y su empobrecimiento
genera el enriquecimiento de otro.

Se produce una renuncia
traslativa orientada a transmitir el derecho, con renuncia a la percepción
del precio o valor del derecho de suscripción. Aunque no consta que la renuncia
se efectuase a favor de ningún socio, de facto existe la renuncia traslativa,
pues del acuerdo suscrito entre las partes se infiere que todas las operaciones
de ampliación de capital tienen su fundamento en el acuerdo de inversión y se
realizan siempre a favor de los que suscribieron dicho acuerdo.

Además, siempre que exista la
intención de determinar con el negocio el enriquecimiento de otra persona, como
ha ocurrido, existe ánimo de donar.

En base a todo lo anterior, la AN
entiende que ha existido una transmisión a título lucrativo, y por tanto
resulta de aplicación la regla especial de valoración según la cual se valoran
por su valor de mercado los elementos patrimoniales transmitidos o adquiridos a
título lucrativo, debiendo la entidad transmitente integrar en su base
imponible la diferencia entre el valor de mercado de los elementos transmitidos
y su valor contable (actualmente fiscal). Por su parte, la entidad adquirente
debe integrar en su base imponible el valor de mercado del elemento patrimonial
adquirido.

SAN Sala de lo Contencioso-Administrativo de 28 marzo de 2019. EDJ 2019/554594