El delito de insolvencia punible

Tribuna

El delito de insolvencia punible

El delito de insolvencia punible es la causación, o agravación, de la insolvencia o crisis económica, por parte del deudor cuando se dan determinadas conductas previstas en el Código Penal, circunstancias que son las mismas previstas en la legislación mercantil para la determinación del concurso como doloso o culposo.

Diferencia con el delito de alzamiento de bienes

No existe ninguna diferencia sustancial entre alzamiento de bienes y delito de insolvencia punible. En ambos se trata de la causación (o agravación) de la situación de insolvencia en perjuicio de acreedores. Tras la reforma del Código Penal operada por la LO 1/2015, se castigan ambos delitos con la misma pena de prisión de 1 a 4 años y solo se establece la distinción en el límite mínimo de la pena de multa, en 8 meses para la insolvencia punible, mientras que en el alzamiento es de 12 meses.

Se establece un mismo requisito o presupuesto objetivo exigido por la legislación concursal para el concurso: que el acreedor se encuentre en situación de insolvencia actual o inminente. También se establece que debe continuar el procedimiento por alzamiento de bienes aun cuando tras su comisión se iniciara un procedimiento concursal, de modo que también podrían coexistir dos procesos penales: uno por alzamiento de bienes y otro por delito de insolvencia punible, lo que no sería admisible cuando se tratara de delitos sobre iguales hechos.

La iniciación de un proceso concursal, no añade pues ningún desvalor adicional como, por el contrario, se hacía con la anterior regulación. La conducta que causó la insolvencia es igualmente grave antes de iniciarse el proceso concursal que después.

 

Bien jurídico protegido

Consiste, al igual que en el delito de alzamiento, en el derecho de los acreedores a la satisfacción de sus créditos. De ahí que un importante sector doctrinal, también mercantilista, abogara por el exclusivo mantenimiento del delito de alzamiento de bienes.

Sin embargo, sectores doctrinales minoritarios han pretendido atribuir la condición de bien jurídico en este delito a otros intereses.

Hay partidarios del entendimiento que atribuye a la Administración de Justicia el carácter de bien jurídico protegido por el delito de insolvencia concursal. La razón quiere encontrarse en que el derecho de crédito en el concurso se contempla desde un punto de vista colectivo (la masa de acreedores) para conseguir un tratamiento paritario de los créditos (par conditio creditorum). Este especial tratamiento de igualdad sería el objeto de tutela del Derecho penal al castigar la insolvencia concursal.

Con el delito de insolvencia concursal se protege el proceso ejecutivo concursal, la Administración de Justicia. La objeción más importante que tiene que soportar este entendimiento es la de que habría que excluir del delito aquellos supuestos en los que la conducta se realiza con anterioridad a la apertura del proceso concursal.

El desvalor del ilícito en el delito de insolvencia punible reside en el hecho de colocarse el deudor en situación de insolvencia. El significado directo de esta conducta es el de infracción por parte del deudor del deber de conservación del propio patrimonio, es decir, de su capacidad de pago. Aparece, pues, como bien jurídico protegido el correlativo derecho de los acreedores a ver satisfechos sus créditos no pagados. Ahora bien, no se puede poner en duda que, de un lado, la situación de insolvencia en la moderna economía provoca consecuencias en cadena y, por tanto, con el castigo de la insolvencia concursal se protege el orden económico.

Tampoco se puede olvidar que también la modalidad de la conducta incide en el desvalor del ilícito. De ahí que también resulten indirectamente protegidos otros intereses como el interés al tratamiento igualitario en la satisfacción de los créditos o el de conocer inventario patrimonial y movimiento de negocios del deudor para garantizar sus créditos, etc.

 

Sujeto pasivo

Sujeto pasivo es todo acreedor cuyo derecho a la satisfacción de sus créditos se haya visto lesionado por la situación de insolvencia. Entendemos que se encuentran en esta situación los acreedores los que carecen de preferencia alguna y de garantía especial por lo que ven convertido su crédito en un simple derecho al dividendo (par conditio creditorum).

Quedan excluidos aquellos acreedores, como el pignoratario o hipotecario que tienen garantizados sus créditos con garantía real en la medida en que la cosa alcance el importe del crédito, en cuyo caso no puede afirmarse que el deudor se encuentra en situación de insolvencia frente a dichos acreedores. Téngase en cuenta que el acreedor hipotecario incluso no deja de devengar intereses. De ahí que no se pueda identificar sujeto pasivo del delito y masa de acreedores del concurso.

 

Sujeto activo

Sujeto activo del delito de insolvencia punible es el deudor. Es un delito especial propio, por lo que también puede ser autor el que haya actuado en nombre del deudor.

Si el concursado es una persona jurídica, responde el administrador de hecho o de derecho que haya realizado el comportamiento.

Siendo un delito especial propio, rigen las reglas pertinentes en relación con la participación criminal.

En este contexto resultan también responsables como cómplices las personas que, con dolo o culpa grave, hayan cooperado con el deudor, administradores o liquidadores, en cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable.

En el ámbito concursal, la calificación de los sujetos que hayan cooperado como cómplices conlleva la pérdida de todos sus derechos como acreedores concursales.

 

Conducta típica

La conducta en el delito de insolvencia punible consiste en colocarse en situación de insolvencia, es decir, insolventarse.

Se distinguen dos modalidades de insolvencia punible del deudor que se encuentra en situación de insolvencia actual o inminente:

- por un lado, la realización de determinadas conductas que se consideran infringen el deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos cuando el deudor se encuentra en situación de insolvencia actual o inminente; y

- por otro, cuando alguna de las mismas conductas que se describen causen además su situación de insolvencia.

 

Conductas y deberes de diligencia

Las conductas prohibidas van desde la realización de cualquier conducta que no se ajuste al deber de diligencia en la gestión de los asuntos económicos y que disminuya el valor de elementos patrimoniales que estén, o que habrían de estar incluidos en la masa del concurso en el momento de su apertura, pasando por la simulación de créditos o reconocimiento de créditos ficticios, participación en negocios especulativos que carezcan de justificación económica y resulten -en las circunstancias del caso y a la vista de la actividad económica desarrollada-contrario al deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos, incumplimiento del deber de llevar contabilidad, llevanza de doble contabilidad, ocultación, destrucción o alteración de la documentación que el empresario está obligado a conservar, etc.

Las conductas y deberes de diligencia cuya infracción se tipifica son las siguientes:

a) Ocultación, causación de daño o destrucción de bienes o elementos patrimoniales que estén incluidos o debieran estar incluidos en la masa del concurso en el momento de su apertura.

b) Actos de disposición patrimonial que no guarden proporción con la situación patrimonial del deudor, ni con sus ingresos y que carezcan de justificación económica. Con esta previsión, al igual que ocurre con la primera de las circunstancias, se es está castigando una disminución irresponsable de la masa.

c) Realización de operaciones de venta o prestaciones de servicio a precio inferior a su coste de adquisición o producción y que las circunstancias del caso carezcan de justificación económica.

d) Simulación de créditos de terceros o reconocimientos de créditos ficticios. Estamos aquí ante la tipificación de actos o negocios simulados.

e) Participación en negocios especulativos que carezcan de justificación económica. Negocios especulativos son negocios de muy alto y especial riesgo con la finalidad de obtener ganancias que superen las que se pudiera obtener con negocios que se puedan considerar como razonables dentro del ámbito de la actividad empresarial.

f) Incumplimiento del deber legal de llevanza de contabilidad, doble contabilidad o irregularidades contables. Se trata de incumplimientos absolutos o de los llamados «maquillajes de cuentas».

g) Ocultación, destrucción o alteración de documentación con obligación de conservación. Los deberes de conservación a los que aquí se hace referencia deben ser los propios establecidos en la normativa mercantil, pues, en principio, si se tratara de otros deberes de conservación -como los establecidos por la legislación tributaria- deberían subsumirse, en su caso, como delito fiscal, si se dieran los demás requisitos típicos.

h) Formulación de cuentas o llevanza de libros contables contrario a la normativa reguladora de contabilidad mercantil.

i) Realización de cualquier conducta activa u omisiva que constituya una infracción grave del deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos y a la que sea imputable una disminución del patrimonio del deudor o que oculte la situación económica del deudor.

 

Comisión por omisión

La infracción de deberes impuestos por la Ley concursal son fuente de la posición de garante, que en estos casos podría permitir la aplicación subsidiaria del delito de alzamiento de bienes, pues son deberes que incumben a los administrados previos a la solicitud del concurso.

La Ley concursal establece un importante número de deberes al deudor y también a los administradores concursales que permiten fundamentar, sin duda, la posición de garante de estos y, por tanto, permitiría sostener la posible comisión por omisión del delito de alzamiento de bienes.

La posible comisión por omisión del delito de alzamiento de bienes en relación con las obligaciones que impone la Ley concursal al deudor, así como la presunción del conocimiento de la insolvencia: se impone al deudor el deber de solicitar la declaración del concurso dentro de los 2 meses siguientes a la fecha en que haya conocido su estado de insolvencia, y se presume que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento para la solicitud. En estos supuestos, podría existir un delito de alzamiento en comisión por omisión previo a la declaración del concurso.

Fuente: Memento Penal 2019​


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El TS determina que el mero conocimiento de la insolvencia del deudor, por el acreedor en el momento en que contrató con aquel, no implica que el ejercicio de la acción reclamando la responsabilidad solidaria de los administradores sociales en el pago de la deuda social contravenga las exigencias de la buena fe, pues solo la concurrencia de otras circunstancias en el acreedor, como ostentar una posición de control en la sociedad deudora, puede quebrantar el ejercicio de buena fe de la acción.

 

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