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Se centra el recurso en determinar
si, en el presente caso, cabe la división mediante la formación de lotes y adjudicación
a los comuneros, lo cual se ha admitido en ciertos casos en los que la comunidad
deriva de una herencia adjudicada en proindivisión, que pueda resolverse conjuntamente
la pro indivisión de todos los bienes mediante su reparto entre los condóminos,
y que cuando algunos de los bienes son indivisibles y otros no, si se solicita la
división de todos como un conjunto, se admita como forma de división la formación
de lotes y su sorteo.

La Sala entiende que con el ejercicio
de la acción de división lo que se persigue es la cesación del estado de indivisión
para que se adjudique al comunero la propiedad plena y separada de una parte o porción
de la cosa común o, en el caso de que física o jurídicamente tal división no fuera
posible, se le atribuya la parte proporcional del precio obtenido mediante su venta.

De ahí que la facultad concedida por
el Código Civil se dirige al cese de la situación de comunidad mediante el reconocimiento
y asignación de titularidades individuales a cada uno de los partícipes, que se
han de materializar sobre todos y cada uno de los bienes en los que son titulares
de una cuota indivisa.

Por tanto, el designio legal es contrario
a la adjudicación a terceros de la cosa común siempre y cuando prevalezca el acuerdo
de los partícipes en cuanto a la adjudicación a uno de ellos de la cosa común. Pero,
si tal acuerdo no existe, se impone -en caso de indivisibilidad- la venta en pública
subasta "con admisión de licitadores extraños", lo que no impide a cada
uno de los partícipes pujar en la subasta para la adjudicación del bien, obteniendo
la plena propiedad del mismo mediante el pago al resto de partícipes de la parte
proporcional que les corresponda en el precio de adjudicación.

En el presente caso la sentencia recurrida
establece, sin sorteo, que la finca de mayor valor se atribuya a la demandada Rosario,
que es la correspondiente a una vivienda construida y las tres restantes sean sorteadas
entre los otros tres coherederos, con las correspondientes compensaciones económicas,
teniendo en cuenta para la atribución de la finca a la demandada sin sorteo que
en ésta tiene su morada, actualmente y desde su nacimiento.

Por tanto se han infringido los arts.
400 y 402 CC, en cuanto se ha efectuado una adscripción de bienes indivisos, sin
sorteo, y con causa cuya justificación no tiene refrendo legal. Además se forman
unos lotes en los que destaca su desproporción económica.

STS Sala 1ª de 5 octubre de 2017.EDJ 2017/201845