Derecho a la prestación en gestación por subrogación

Laboral

Derecho a la prestación en gestación por subrogación

El TS reconoce la prestación de maternidad en un supuesto de gestación por subrogación, salvo supuestos de fraude y previo cumplimiento de los requisitos generales de acceso a las mismas, pues se considera que el menor forma un núcleo familiar con los padres comitentes, que le prestan atención y cuidados parentales y tienen relaciones familiares de facto. Se emiten votos particulares

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El INSS denegó la prestación por maternidad por no ser considerada la gestación de un menor por útero subrogado como situación protegida, a tales efectos.

La gestación por sustitución, maternidad subrogada o vientre de alquiler, podría ser definida como el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. En nuestro ordenamiento tal contrato no está reconocido, a diferencia de lo que sucede en otros países, señalándose que es nulo de pleno derecho tal contrato.

El Pleno considera que la finalidad última de la prestación de maternidad es el cuidado y atención del menor por parte de sus padres, ya sean biológicos o no, por lo que se ha de conceder la prestación de maternidad, ya sea con base en la maternidad o aplicando por analogía la adopción o el acogimiento, dado que la nulidad de pleno derecho del contrato de gestación por sustitución no supone que al menor que nace en esas circunstancias se le priven de determinados derechos. Hay que distinguir dos planos perfectamente diferenciados, a saber, el atinente al contrato de gestación por sustitución y su nulidad legalmente establecida y la situación del menor, al que no puede perjudicar la nulidad del contrato.

Además, allí donde está establecida la existencia de una relación de familia con un niño, el Estado debe actuar con el fin de permitir que este vínculo se desarrolle y otorgar protección jurídica que haga posible la integración del niño en su familia. En los asuntos examinados el menor, nacido tras la gestación por sustitución, forma un núcleo familiar con los padres comitentes, que le prestan atención y cuidados parentales y tienen relaciones familiares «de facto», por lo que debe protegerse este vínculo, siendo un medio idóneo la concesión de la prestación por maternidad.

De no otorgarse la protección por maternidad -atendiendo a la doble finalidad que tiene- al menor nacido tras un contrato de gestación por subrogación, se produciría una discriminación en el trato dispensado a éste, por razón de su filiación.

También señalar que se consideran jurídicamente equiparables a la adopción y al acogimiento preadoptivo, permanente o simple, aquellas instituciones jurídicas declaradas por resoluciones judiciales o administrativas extranjeras, cuya finalidad y efectos jurídicos sean los previstos para la adopción y el acogimiento preadoptivo, permanente o simple, cuya duración no sea inferior a un año, cualquiera que sea su denominación. La situación del menor, nacido tras una gestación por sustitución deriva de una resolución judicial extranjera cuya finalidad y efectos pueden considerarse similares a los previstos para la adopción y el acogimiento.

STS Sala 4ª de 25 octubre 2016. EDJ 2016/227855

STS Sala 4 Pleno de 16 noviembre 2016. EDJ 2016/224710

Fuente: Actualidad Mementos Social​


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