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I. Consumidor y empresario

Consumidor y usuario
Aunque el concepto de consumidor y usuario se adapta a la terminología comunitaria, también respeta las peculiaridades de nuestro ordenamiento jurídico en relación con las personas jurídicas. En este sentido, se entiende por consumidor y usuario a toda persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros.

Empresario
Se considera empresario a toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

II. Cláusulas no negociadas individualmente

Las cláusulas no negociadas individualmente tienen el carácter de estipulaciones contractuales, predispuestas por el empresario para su imposición al consumidor o usuario, hayan sido redactadas o no para incorporarlas a una pluralidad de contratos.

Estas cláusulas, cuando se incorporen a contratos con consumidores, deben cumplir los siguientes requisitos:

• Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, debe hacerse referencia expresa en el documento contractual.

• Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entiende cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura.

• Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.

Condiciones generales de la contratación
Son condiciones generales las cláusulas predispuestas, no negociadas individualmente, cuya inclusión en el contrato se impone por una de las partes, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

No obstante, el hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas estén negociadas individualmente no implica que el resto del clausulado del contrato no pueda considerarse como condiciones generales si de una apreciación global se llega a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión, es decir, un contrato que es redactado por una de las partes y la otra simplemente puede manifestar o no su consentimiento a dicha redacción.

Así, las cláusulas de un contrato que han sido negociadas de forma individual no se considerarán condiciones generales:

– cuando, aun siendo predispuestas por una de las partes, se han negociado con la otra; o

– cuando ninguna de las partes las ha predispuesto en modo alguno y se han incorporado al contrato de mutuo acuerdo.

El concepto de cláusula no negociada individualmente incluye dentro de su ámbito las condiciones generales ya que si una cláusula no negociada individualmente se recoge en un contrato de adhesión, se trata de una condición general. Si el adherente es un consumidor y la cláusula no negociada es una condición general de la contratación, se aplicarán las reglas de la LCGC más las normas específicas de la LGDCU relativas al control de validez de tales cláusulas.

Cláusulas abusivas
Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe, causen en perjuicio del consumidor y usuario un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes derivadas del contrato.

El carácter abusivo de una cláusula debe ser apreciado teniendo en cuenta los bienes o servicios del contrato, su naturaleza y las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración.

El hecho de que una cláusula aislada o ciertos elementos de una cláusula se hayan negociado individualmente, no excluye la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato.

La consecuencia de la declaración de cláusula abusiva, sea o no parte de las condiciones generales, es su nulidad, es decir, deviene ineficaz y no vinculante para el consumidor, aunque nunca haya llegado a aplicarse la facultad que la cláusula confiere al predisponente. La nulidad derivada de la falta de transparencia es una nulidad absoluta, radical o de pleno derecho no susceptible de ser subsanada o convalidada ni mediante pactos o acuerdos extrajudiciales, que buscan minimizar las consecuencias negativas para el consumidor, ni por la vía de los actos propios.

Vencimiento anticipado
Para evaluar el carácter abusivo de una cláusula relativa al vencimiento anticipado del crédito por incumplimiento de las obligaciones del deudor durante un período limitado, el tribunal debe examinar, en particular, si la facultad del profesional de declarar el vencimiento:

– está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación de carácter esencial en el marco del contrato;

– está prevista para los casos en los que el incumplimiento es suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo;

– constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia, en ausencia de estipulaciones contractuales específicas; y

– si el derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

Intereses moratorios
Los intereses de demora o intereses moratorios son los que se devengan desde el momento en el que se produce un retraso en el cumplimiento por parte de un deudor.

En este sentido, en principio, las partes pueden pactar los tipos de interés de demora que estimen oportuno y, a falta de convenio, se aplica el interés legal del dinero.

No obstante, en los préstamos concluidos por personas físicas y garantizados mediante hipoteca sobre bienes inmuebles para uso residencial:

– el interés de demora ha de ser el interés remuneratorio más tres puntos porcentuales a lo largo del período en el que sea exigible;

– solo se devengará sobre el capital vencido y pendiente de pago; y

– se prohíbe la capitalización de los tipos de interés de demora salvo en el supuesto previsto en el  art. 579.2.a) LEC.

​Intereses ordinarios abusivos
Es nulo todo contrato de préstamo:

– en el que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél «leonino», habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales;

– en el que se suponga recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada, cualesquiera que sean su entidad y circunstancias; y

– en el que se produce la renuncia por el deudor del fuero propio, dentro de la población.

Cláusulas suelo
Las cláusulas suelo son previsiones contractuales que fijan un límite a la bajada del tipo de interés variable pactado, fijando un tope mínimo que se deberá pagar aunque el tipo de interés de referencia baje, impidiendo al prestatario beneficiarse de dicho descenso. Este tipo de cláusulas suelen estar redactadas de forma que se fija una limitación a los tipos de interés remuneratorios tanto al alza (techo) como a la baja (suelo).

Desde 16-6-2019, en los contratos de préstamo garantizados con hipoteca sobre inmuebles con uso residencial no se puede fijar un límite a la baja en el tipo de interés aunque este nunca podrá llegar a ser negativo. De esta forma, se acaba con el problema surgido en relación con las cláusulas suelo para los contratos formalizados a partir de su entrada en vigor.

Valor de tasación
Las cláusulas que fijan el valor de tasación del inmueble hipotecado a efectos de subasta no están exentas del control de abusividad por los tribunales conforme a la normativa de consumidores. Los grupos de casos en los que puede considerarse la nulidad por abusiva de una cláusula reguladora del valor de tasación a efectos de subasta son diversos:

– indeterminación del valor concreto del bien hipotecado;

– alteración de los límites legales mínimos (75%) y máximos (100%) del valor de tasación, por suponer un desequilibrio evidente entre las partes conforme a la normativa vigente en ese momento y ello aun cuando la exigencia de que el tipo de subasta no sea inferior al 75% del valor de tasación se verifique en momento posterior a la escritura de constitución de la hipoteca; o

– falta de inclusión de la efectiva tasación realizada en la escritura, etc.

Multidivisa
La hipoteca multidivisa es el préstamo con garantía hipotecaria, sujeto a interés variable, en el que el capital y las cuotas de amortización se referencian en una moneda extranjera que puede ser modificada, a voluntad de la parte financiada, durante la vida del préstamo. Tiene como finalidad obtener un potencial beneficio -que también se podrá traducir en pérdidas- derivado de las variaciones experimentadas por el tipo de cambio.

Redondeo al alza
En la contratación con consumidores han de considerarse abusivas las fórmulas de redondeo al alza de las fracciones de punto, al tratarse, de estipulaciones no negociadas individualmente. Se trata de un exceso meramente aleatorio, que pretende la simplificación del cálculo de la cantidad que debe ser abonada en concepto de interés, lo que provoca un desequilibrio importante en las prestaciones de las partes, pues la posición del banco queda reforzada mediante la recepción de unos ingresos sin contraprestación.

Interés sobre el año de 360 días
En determinadas ocasiones se han incluido cláusulas de cálculo de intereses ordinarios basados en el año comercial de 360 días en lugar del año natural de 365 días, haciendo que al cliente le salga a pagar una cantidad mayor.

Le corresponde órgano jurisdiccional nacional examinar el carácter abusivo de una cláusula contractual relativa al modo de cálculo de los intereses ordinarios y si esta está redactada de manera clara y comprensible. En el marco de este examen, el órgano jurisdiccional nacional debe comparar el modo de cálculo del tipo de los intereses ordinarios previsto por esa cláusula y el tipo efectivo resultante con los modos de cálculo generalmente aplicados y el tipo legal de interés, así como con los tipos de interés aplicados en el mercado en la fecha en que se celebró el contrato controvertido en relación con un préstamo de un importe y una duración equivalentes.

Así, en caso de determinarse que esta cláusula produce un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes en detrimento del consumidor, y que este no ha sido debidamente informado, estas cláusulas pueden ser consideradas nulas por abusivas.

Referencia al IRPH
Se ha planteado si la cláusula de interés de un préstamo hipotecario referenciada al Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios (IRPH) pudiera ser una cláusula nula por falta de transparencia. Sin embargo, para el Tribunal Supremo, la mera referenciación a un tipo oficial, como es el IRPH, no implica falta de transparencia ni abusividad.

Los requisitos que debe cumplir el tipo de referencia utilizado en el préstamo con tipo variable dentro de su ámbito de aplicación son:

– ser claro, accesible, objetivo y verificable por las partes en el contrato de préstamo y por las autoridades competentes;

– calcularse a coste de mercado y no ser susceptible de influencia por el propio prestamista, o en virtud de acuerdos con otros prestamistas o prácticas conscientemente paralelas; y

– los datos que sirvan de base al índice o tipo sean agregados de acuerdo con un procedimiento matemático objetivo.

Imposición de gastos
Las entidades de crédito y las demás entidades financieras deben hacer constar expresamente en los folletos informativos a entregar con carácter previo a la formalización de los préstamos garantizados con hipoteca inmobiliaria destinados a la adquisición de viviendas que suscriban con personas físicas, el derecho del prestatario a designar, de mutuo acuerdo con la parte prestamista, la persona o entidad que vaya a llevar a cabo la tasación del inmueble objeto de la hipoteca, la que se vaya a encargar de la gestión administrativa de la operación, así como la entidad aseguradora que, en su caso, vaya a cubrir las contingencias que la entidad prestamista exija para la formalización del préstamo. En cuanto a la designación del notario ante quien se vaya a otorgar la correspondiente escritura pública, se ha de estar a lo dispuesto en la legislación notarial, debiéndose hacer constar expresamente esta circunstancia en el mismo folleto.