Negativa a la segunda prueba de alcoholemia: Consideración de delito

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Consideración de delito de la Negativa a la segunda prueba de alcoholemia

El TS, unificando doctrina, establece que negarse a la segunda prueba de alcoholemia es delito, pues las dos mediciones de alcohol deben considerarse dos fases de una única prueba, dado que la segunda no es solo garantía de los derechos del conductor, sino también del sistema, por lo que es obligatoria y no voluntaria por parte del afectado.

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Sostiene el recurrente que la negativa a realizar la segunda prueba para la comprobación de la tasa de alcoholemia, no puede ser subsumida en el delito del artículo 383 CP, pues habiéndose sometido voluntariamente a una primera medición con etilómetro de precisión -que no de muestreo-, y no discutido ni impugnado el resultado de 1,02 mg/l, que determinó la condena por el delito del artículo 379 CP, resultaría contradictorio condenar además por la negativa del art. 383 CP al no haber realizado todas las pruebas previstas para la fijación de las tasas de alcoholemia.

Distingue el Alto tribunal entre tres posiciones:

- La negativa a someterse a la segunda prueba de determinación de la tasa de alcohol en aire espirado mediante un etilómetro autorizado de forma oficial es constitutiva del delito del artículo 383 CP.

- La negativa es atípica si se accedió a la primera medición.

- La negativa a la segunda prueba solo será delictiva cuando el afectado cuestione el resultado de la primera. Si lo acepta y no lo discute, ni en el momento ni posteriormente durante el procedimiento penal que se pueda seguir, no será punible, sin perjuicio de las penas que le puedan corresponder por el delito de conducción etílica.

Se inclina el Supremo por la primera de ellas, ya que aunque la negativa a la primera medición es muestra de una rebeldía mayor y por tanto podrá merecer una penalidad mayor, esta apreciación no lleva a expulsar del tipo penal lo que también es una negativa pues la prueba no puede realizarse en su integridad cuando el sometido a ella se niega a su segunda fase, sin la que la prueba no se puede considerar finalizada.

Además, no se puede convertir en potestativa una medición que inequívocamente aparece concebida como obligatoria, lo que puede deducirse de la comparación con la forma en que se regula la eventual extracción de sangre que se consignó expresamente su voluntariedad.

Por tanto el afectado está obligado a someterse a esa segunda medición, ya que la interpretación del artículo 383 CP no puede retorcer esa clara conclusión desvirtuando ese mensaje y sustituyéndolo por otro que traslade al ciudadano la idea de que esa segunda medición queda a su arbitrio, sin perjuicio de las consecuencias probatorias que puedan derivarse de su negativa.

Se emiten tres votos particulares firmados por 6 Magistrados, concluyendo el primero de ellos que cuando se ha realizado correctamente, con dispositivo autorizado, una prueba de alcoholemia que permita comprobar adecuadamente la tasa de alcohol en el sujeto, la negativa a realizar la segunda medición con el mismo o similar aparato no es constitutiva del delito del artículo 383 CP.

Otro de los votos indica que solo cuando la negativa a someterse a la segunda prueba entrañe fraude de Ley, intentándose de forma indirecta negar la validez de la primera prueba, esa negativa constituiría delito, pero no cuando solo suponga una renuncia a esa garantía prevista a su favor.

El tercer voto cree que la negativa de un conductor a efectuar esa segunda prueba, entraña renunciar a su derecho de contrastar el resultado primeramente obtenido, por ello, ni la renuncia es constitutiva del delito ni permite cuestionar los resultados de la primera lectura.

Por otra parte, destaca el Tribunal que es ​la primera vez que llega un asunto de estas características al Supremo tras la entrada en vigor del nuevo recurso de casación, ya que hasta ahora el recorrido procesal de delitos menos graves, con penas de hasta cinco años de prisión, terminaba en las audiencias provinciales.

STS Sala 2 Pleno de 28 marzo de 2017. EDJ 2017/27076


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