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Se interpuso demanda frente al
banco hoy recurrente, en la que ejercitaban la acción de indemnización de daños
y perjuicios por el incumplimiento de la demandada de sus obligaciones legales
de diligencia, lealtad e información en el contrato de adquisición de
obligaciones subordinadas y participaciones preferentes suscritos por las
partes. La sentencia de instancia, confirmada por la Audiencia, estimó la
demanda. Entendió que el perjuicio sufrido se concretaba en la pérdida del
capital invertido, y que no debían deducirse los rendimientos que los productos
en cuestión les hubiesen proporcionado a las demandantes.

Alega el recurrente que existe jurisprudencia
contradictoria de las Audiencias en materia de cuantificación del daño en caso
de estimarse la acción indemnizatoria del art. 1101 CC en relación al
incumplimiento de deberes de información y entiende que el criterio que deber
prevalecer es el de considerar que los rendimientos percibidos por razón de la
tenencia de los productos deben tenerse en cuenta a la hora de determinar la
indemnización.

La Sala  considera que en el ámbito contractual, si
una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por
incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de
unos rendimientos económicos-, deben compensarse entre ellos, a fin de que el
contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con
el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. Ahora
bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser evaluables, a
efectos de rebajar el montante indemnizatorio, aquellas ventajas que el deudor
haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o
en relación causal adecuada con éste".

Por tanto, procede estimar parcialmente
el recurso en el sentido de que se proceda a descontar de la indemnización de
los daños y perjuicios los rendimientos del producto financiero que han sido
percibidos por los demandantes.

STS Sala 1ª de 19 diciembre de 2018. EDJ 2018/656494