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Señala la Sala que el Juez puede modificar equitativamente
la pena cuando la obligación principal haya sido en parte o irregularmente
cumplida por el deudor, pero no cuando se da un incumplimiento total o cuando
se trata de un retraso en el supuesto de cláusula penal moratoria, cuando la
pena fue prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento producido,
por aplicación del principio “pacta sunt servanda”.

No obstante, entiende, desde una perspectiva “ex ante”, que si
bien son válidas las cláusulas penales con función coercitiva o sancionadora,
las mismas han de estar siempre sujetas a los límites generales de la autonomía
privada, pudiendo así considerarse contrarias a la moral o al orden público
aquellas cuya cuantía exceda extraordinariamente la de los daños y perjuicios
derivados del incumplimiento previsible al contratar, sin que ello se
justifique en disuadir de modo proporcionado del incumplimiento que la cláusula
contempla, en atención sobre todo a la gravedad del mismo y al beneficio que
hubiera podido preverse que reportaría al incumplidor.

Para estas cláusulas, a fin de conservar su validez, el
Tribunal Supremo está dispuesto a admitir la reducción judicial, sin que la
misma tenga relación con la facultad de moderación, ni se oponga a la
jurisprudencia sobre la misma.

Por otra parte, el análisis “ex post” atiende al daño
efectivamente causado al acreedor por el incumplimiento contemplado en la
cláusula, en relación con el previsible al tiempo de contratar. Éstas son de
mera liquidación anticipada de los daños y perjuicios; y las que,
teniendo también una función coercitiva o punitiva, no presenten problemas de
validez.

Así, para justificar la moderación no basta que,
producido el incumplimiento que la cláusula contempla, la cuantía a pagar sea
mayor que la de los daños y perjuicios efectivamente causados, pero sí parece
compatible con el principio “pacta sunt servanda” que la pena pueda moderarse,
aplicando el art.1154 CC por analogía, cuando la diferencia se deba a un cambio
de circunstancias imprevisible al contratar, de manera que el daño realmente
producido se ha separado cuantitativamente de lo previsible entonces.

STS Sala 1 Pleno de 13 septiembre 2016. EDJ 2016/152115

Fuente: Actualidad Mementos Inmobiliario y Urbanismo