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Conforme al artículo 71.2 LC, «el perjuicio patrimonial se presume,
sin admitir prueba en contrario, cuando se trate de actos de disposición a título
gratuito, salvo las liberalidades de uso», por lo que la prestación de una garantía,
personal o real, podría considerarse acto de disposición a título gratuito, y por
lo tanto podría estar afectada por la presunción de perjuicio, siempre y cuando
se estimara que la causa fue la mera liberalidad.

Las garantías personales y reales pueden ser actos susceptibles
de ser afectados por el precepto, siendo lo esencial y determinante si el acto,
contrato o negocio fue realizado a título oneroso o gratuito por el fiador concursado.
En la actualidad, en el caso de constitución de una hipoteca para garantizar una
deuda ajena, para determinar cuándo la causa es onerosa o gratuita, la jurisprudencia
tiene en cuenta si la concesión de la garantía es contextual a la concesión del
crédito garantizado.

Cuando la concesión de la garantía es contextual, la jurisprudencia
entiende que no lo es a título gratuito. En realidad, se trata de una presunción,
porque cabría contradecirla si se acreditara que la garantía fue prestada del todo
espontáneamente, de modo que el crédito habría sido concedido sin ella.

Por el contrario, cuando la garantía se hubiera concedido después
del nacimiento de la obligación, y por ello no fuera contextual, debe entenderse
que la causa es la mera liberalidad, salvo, lógicamente, que se acredite que la
garantía se prestó a cambio de una contraprestación o ventaja.

En nuestro caso, consta que la constitución de la garantía por
la filial fue contextual a la concesión del préstamo a favor de la empresa
matriz, que se garantizaba con la hipoteca, en beneficio del prestamista. Por ello,
la Audiencia entendió correctamente que la causa de la concesión de la hipoteca
no fue la mera liberalidad, máxime cuando la prueba practicada mostraba que fue
requerida por la entidad financiera para la concesión de los préstamos.

El que no resulte de aplicación la presunción de perjuicio «iuris
et de iure», no excluye que la concesión de la garantía no pueda ser rescindida si
se estima perjudicial para la masa, esto es, si no se acredita que el sacrificio
patrimonial que suponía la hipoteca, en cuanto que reducía el valor del activo gravado,
estaba justificado.

STS Sala 1ª de 27 junio de 2017. EDD 2017/124649