La nueva normativa de segunda oportunidad: los pros y contras de la aplicación de la norma a empresarios y empresas

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Mercantil

La nueva normativa de segunda oportunidad: los pros y contras de la aplicación de la norma a empresarios y empresas

Socio-Director de Insolnet.

Recientemente se ha introducido en España la posibilidad, existente ya en países de nuestro entorno, de que un deudor pueda exonerarse de su pasivo bajo ciertas condiciones. El Real Decreto-ley 1/2015 de mecanismos de segunda oportunidad (o lo que en la terminología anglosajona se ha venido denominando como “fresh start”), vigente desde el pasado primero de marzo, establece que los deudores, personas físicas que no puedan atender sus obligaciones, siempre que tengan un pasivo inferior a cinco millones de euros, pueden solicitar el inicio de un “acuerdo extrajudicial de pagos”. Deben canalizar la solicitud a través del Registro Mercantil o Cámara de Comercio si son empresarios y por medio de un notario si son consumidores. También pueden solicitarlo las pequeñas empresas que sean personas jurídicas y que dispongan de activos suficientes para satisfacer los gastos del “acuerdo extrajudicial de pagos”.

Deberán presentar la solicitud mediante un formulario detallando el inventario de bienes, los gastos e ingresos regulares previstos, así como la lista de sus acreedores y una relación de los contratos vigentes. Los empresarios y pequeñas empresas personas jurídicas deberán acompañar también las cuentas anuales de los últimos tres ejercicios.

Ello tiene como inmediata consecuencia la paralización de las ejecuciones sobre el patrimonio, excepto sobre aquellos bienes que garanticen créditos con garantía real (usualmente hipotecas) siempre que no sean necesarios para la continuación de la actividad empresarial o profesional ni consistan en la vivienda habitual del deudor.

Interviene en el acuerdo un profesional que la norma denomina “mediador concursal”, el cual convoca a los acreedores a una reunión para debatir sobre la propuesta de acuerdo y aprobarlo, en su caso. La propuesta puede contener esperas de hasta diez años y quitas sin límite alguno, cesiones de bienes y derechos, conversión de deuda en acciones, participaciones, obligaciones convertibles, préstamos o cualquier instrumento financiero. Debe incluirse en la propuesta un plan de pagos y un plan de viabilidad, así como copia del acuerdo o solicitud de aplazamiento de los créditos de derecho público o de la fecha de pago de los mismos. La aprobación del acuerdo por los acreedores requiere el voto favorable del 60% o del 75% del pasivo que pueda resultar afectado por el mismo, dependiendo ello de las esperas y quitas que contenga.

En caso de que el acuerdo se frustre el “mediador concursal” deberá solicitar ante el juzgado la declaración de concurso, que en este caso se denomina “concurso consecutivo”, en el  cual el “mediador concursal” pasará a ser el “administrador concursal”, que tiene encomendadas numerosas funciones respecto al juzgado, a los acreedores y al deudor, pudiendo llegar a realizar las de liquidador. El concurso se inicia con un plan de liquidación o una propuesta anticipada de convenio (solo en caso de que el deudor sea empresario o persona jurídica). 

La exoneración de deudas para las personas naturales

La principal novedad de la nueva normativa es la posibilidad que tiene el deudor persona natural, empresario o consumidor, de solicitar que le sean condonadas sus deudas. Pero ello bajo ciertas condiciones: que no haya sido condenado por determinados delitos; que no haya sido declarado culpable en el concurso; que haya intentado el “acuerdo extrajudicial de pagos”; y que haya conseguido pagar los denominados “créditos contra la masa” (básicamente los generados durante el procedimiento del “acuerdo extrajudicial de pagos” y el “concurso consecutivo”), los “créditos privilegiados” (entre los que se encuentran las hipotecas y una parte de los salariales, fiscales y de seguridad social) y, en caso de no haber intentado el “acuerdo extrajudicial de pagos”, un 25% del denominado “pasivo ordinario”, que excluye los créditos privilegiados y los subordinados (estos comprenden entre otros las multas y demás sanciones, los intereses y deudas mantenidas con familiares).

En caso de no haber conseguido el pago de dichas deudas (aunque pueden haber dudas al respecto por las contradicciones del texto legal), también puede conseguirse la exoneración si el deudor acepta someterse a un plan de pagos de las deudas no exonerables durante un plazo de cinco años. Sin embargo, en este caso se le exige que no haya rechazado una oferta de empleo adecuada a su capacidad durante los cuatro años anteriores a la declaración del “concurso consecutivo” y que acepte la publicación de este beneficio en el “Registro Público Concursal”. Pero, además, si no consigue cumplir el plan de pagos, pero ha destinado al menos la mitad de sus ingresos inembargables a cumplirlo, el juez puede también decretar la exoneración.

Inexplicablemente la norma ha introducido la posibilidad de que se pueda revocar la exoneración del pasivo si durante los cinco años siguientes a su concesión el deudor  mejora sustancialmente su situación económica. Difícilmente se va a fomentar una verdadera segunda oportunidad si se desincentiva al deudor a que mejore su economía. Ello supone un freno al espíritu emprendedor y un fomento de la economía sumergida.

Los pros y contras de la aplicación de la  norma a los empresarios y empresas

El procedimiento para conseguir reemprender la economía personal o empresarial es farragoso, dado que el concurso lo es, y está sujeto a la incertidumbre descrita en caso de mejora de la situación económica. Además, se excluyen del “acuerdo extrajudicial de pagos” los créditos de derecho público, que son los más habituales para las empresas y empresarios insolventes (créditos favor de la Hacienda Pública y de la Seguridad Social), y, en el concurso, una parte de los mismos, los privilegiados, no son exonerables. Y, aún peor si el deudor ha debido acogerse a la opción del plan de pagos, por haber fracasado los intentos anteriores de librarse de su pasivo, dado que entonces el crédito público no es exonerable en ninguna proporción.  

En definitiva, las modificaciones legales introducidas hacen aconsejable para las personas físicas intentar un “acuerdo extrajudicial de pagos” aunque, en caso de no conseguirlo, tengan que acogerse al concurso consecutivo, No obstante, los empresarios que quieran utilizar el procedimiento, antes de solicitar el “acuerdo extrajudicial de pagos” deberían valorar adecuadamente las posibilidades de conseguirlo, y de atender los créditos de Hacienda y de Seguridad Social, excluidos del acuerdo. Ello es importante, además, en el hipotético caso de que no consigan el acuerdo y de tener que acogerse al “concurso consecutivo”, para que no se vean en la imposibilidad de atender dichos créditos públicos. Asimismo, esos mismos empresarios deberían analizar los riesgos de la derogación de la exoneración en caso de mejora de la situación económica.

De todos modos, el Real Decreto-ley puede ser sensiblemente modificado en su debate parlamentario que lo convertirá en Ley y habrá que estar atentos a los cambios que puedan realizarse y que esperemos eliminen las disfunciones expuestas.


 

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