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Señala la Sala que las acciones y
responsabilidades que derivan de la patria potestad corresponden a ambos padres
de tal forma que cualquiera de ellos, tanto el que tiene la guarda como el que
no la conserva, puede actuar en relación a sus hijos una posición activa que no
solo implica colaborar con el otro, sino participar en la toma de decisiones
fundamentales al interés superior del menor. Una de ellas la que concierne a su
traslado o desplazamiento en cuanto le aparta de su entorno habitual e incumple
el derecho de relacionarse con el padre o madre no custodio.

Así, la guarda y custodia de los
menores deriva de la patria potestad y de la patria potestad, entre otras
cosas, deriva la fijación del domicilio familiar, según dispone
el artículo 70 Código Civil, para dar cumplimiento a lo previsto en
el artículo 68 Código Civil, respecto de la obligación de vivir juntos. La
ruptura matrimonial deja sin efecto la convivencia y obliga a los progenitores
a ponerse de acuerdo para el ejercicio de alguna de estas facultades que traen
causa de la patria potestad, entre otra la de fijar el nuevo domicilio y, como
consecuencia, el de los hijos que se integran dentro del grupo familiar
afectado por la ruptura coincidente por lo general con el de quien ostenta la
guarda y custodia.

Esta decisión deberá tener
sustento en el acuerdo de los progenitores o en la decisión de uno de ellos
consentida expresa o tácitamente por el otro, y solo en defecto de este acuerdo
corresponde al juez resolver lo que proceda previa identificación de los bienes
y derechos en conflicto a fin de poder calibrar de una forma ponderada la
necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada, sin condicionarla al propio
conflicto que motiva la ruptura.

El cambio de residencia afecta a
muchas cosas que tienen que ver no solo con el traslado al extranjero, con
idioma diferente, como es el caso, sino con los hábitos, escolarización,
costumbres, posiblemente de más fácil asimilación cuando se trata de un niño de
corta edad, e incluso con los gastos de desplazamiento que conlleva el traslado
cuando se produce a un país alejado del entorno del niño por cuanto puede
impedir o dificultar los desplazamientos tanto de este como del cónyuge no
custodio para cumplimentar los contactos con el niño. Es el interés del menor
el que prima en estos casos, de un menor perfectamente individualizado.

STS Sala 1ª de 19 octubre de2017. EDJ 2017/215268